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工商行政管理执法疑难问题解答(下)

聚服网 工商疑难 2020-04-27 09:49:34 6 0

101、个体工商户是否可以设立分支机构?

答:否。根据《民法通则》的规定,个体工商户的性质视为公民,不是一个机构,因此,不存在设立分支机构的问题。

102、个人经营的个体工商户之经营者是否可以改变?

答:是。《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款规定,个人经营的个体工商户改变经营者的,应当重新申请登记。从民事关系来看,个体工商户改变经营是一种财产转让行为,但是,根据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条的规定,该转让的财产不包括个体工商户的营业执照。

103、个体工商户如何在异地合法经营?

答:《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第九条规定,个体工商户可以持营业执照异地经营,外出时必须向原登记的工商行政管理机关书面报告备案。异地工商行政管理机关同意接受后,收存其营业执照及其副本,发给临时营业执照。

104、个体工商户在异地未经当地工商机关同意并核发临时营业执照而擅自从事经营活动的,是否是无照经营行为?

答:是。个体工商户在异地未经当地的工商机关发给临时营业执照而擅自进行经营活动的,根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条、第二十二条,以及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条的规定定性处罚。

105、《城乡个体工商户管理暂行条例》规定的收缴执照是不是一种行政处罚?如果是,是否应当告知当事人有要求举行听证的权利?

答:是。国家工商总局第29号令第6条关于听证范围的规定,明确将收缴营业执照列为行政处罚的种类之一,因此,在作出收缴营业执照的处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。

106、个体诊所是否应当办理工商登记才能营业?

答:是。国家工商总局《关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》(工商个字[2007]123号)规定,根据《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》(国办发[2000]16号)精神,国家将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。单位或个人设立营利性医疗机构,在取得相关审批文件后应当办理工商登记。

107、工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件?

答:否。根据《最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》规定,公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的,不属于环境影响评价法第16条第3款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”。

108、对个体工商户实施行政处罚时,其违法主体是字号还是其经营者?

答:根据《民法通则》以及《城乡个体工商户暂行条例》的规定,个体工商户的的违法主体可以写字号,但应当注明经营者;也可以写经营者,但应当注明字号。

109、仓库是否应当领取营业执照?

答:根据具体情况而定。法律、行政法规明确规定特殊物品的储存需要取得营业执照的,从其规定,如《危险化学品安全管理条例》第九条第三款规定,储存危险化学品的,必须取得许可证并办理营业执照;一般的自用仓库,则不需要领取营业执照。

110、如何区分企业名称?

答:根据《企业名称登记管理规定》第七条的规定,企业名称应当由行政区划、字号(或商号)、行业或经营特点、组织形式四部分组成,如两个企业名称上述四部分任一部分不同,均为不同的企业名称。

111、联营有哪两类?有何区别?

答:根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条至五十三条规定,联营分为紧密型联营和松散型联营。紧密型联营又分为具有法人资格的联营和不具有法人资格的联营,经工商登记取得联营企业资格后,联营各方组成新的经济实体,并共同经营;而松散型联营的联营各方独立经营,各自承担民事责任,不能登记为联营企业。

112、如何区分出租营业执照与承包经营?

答:承包经营是所有权与经营权相分离的一种合法的经营管理方式,由发包方承担行政法律责任;出租营业执照是将营业执照作价出租的行为,双方约定各自独立承担民事承担,各方均应当承担行政法律责任。

113、不按照规定接受年度检验案件需要哪些主要证据?

答:一般需要如下三个主要证据:一是工商机关存档的当事人的营业执照复印件,一是工商机关履行的催检、告知义务的证据;三是当事人的检讨书。

(二)经检、消保、市场合同类

114、是否可以依据《反不正当竞争法》处罚侵犯注册商标专用权案件?

答:否。《反不正当竞争法》出台时,定位为经济领域的一般法,因此,将侵犯注册商标专用权行为纳入不正当竞争范畴。根据特殊法优于一般法的原则,对于侵犯注册商标专用权行为,应当适用《商标法》进行行政处罚。

115、根据《反不正当竞争法》第三条第二款规定的由其他部门监督检查法律、行政法规规定的不正当竞争行为的情形有哪些?

答:主要有如下情形:一是《电信条例》规定信息产业主管部门查处电信业务经营活动的不正当竞争行为;二是《保险法》、保监会“三定”方案规定保险监督管理部门查处保险机构和保险从业人员的不正当竞争行为和限制竞争行为;三是《商业银行法》和《银行业监督管理办法》规定银行业监督管理部门查处商业银行违反规定提高或者降低利率以及采取其他不正当竞争手段吸收存款、发放贷款的行为;四是《价格法》规定价格管理部门查处不正当价格行为;五是《招标投标法》以及国务院关于招标投标活动中行政监督的职能分工意见规定国家发改委、商务、水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设等行业主管部门查处招标投标过程中的不正当竞争和限制竞争行为;六是《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》规定省人民政府及有关政府职能部门查处地区封锁等行政垄断行为,即由省政府组织商务、财政、工商、质监、公安、交通、价格以及其他有关主管部门共同调查处理;七是质监部门、食品和食品监督部门产、专利管理部门、版权管理部门等依据有关的法律法规对一些不正当竞争行为进行监管。

116、工商机关是否有权确认《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”?

答:是。根据《反不正当竞争法》第五条第(二)项和第二十一条第二项的规定,工商机关对“知名商品”的确认,属于个案认定。

117、《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为与《广告法》第三十七条规定的虚假广告行为有何区别?

答:主要有四点区别:其一,违法目的不同:引人误解的虚假宣传的目的是增加自己竞争的优势、排挤其他竞争对手;虚假广告是以不实宣传为推销商品或提供服务为目的;其二,宣传方式式不同:前者可以是广告,也可以是其他方式;后者只能通过广告的方式;其三,构成要件不同:前者有两个要件,一是宣传的内容虚假,二是达到引人误解的后果;后者内容虚假即可;其四,宣传内容不同:前者既可以对违法者的商品或服务进行宣传,也可以对违法者本身的情况进行宣传;后者仅限于对商品或服务进行宣传。

118、工商机关查处商业贿赂行为是否应当移送?

答:工商机关查处商业贿赂行为时,发现商

119、工商机关查处商业贿赂行为是否应当移送?

答:工商机关查处商业贿赂行为时,发现商业贿赂行为达到追诉标准的,应当根据情况及时移送公安机关或人民检察机关。

120、查处商业贿赂案件时如何查帐?

答:可以按照如下五个步骤查账:一是逐笔审查经济业务原始凭证记录的合法性、真实性;二是审查每笔经济业务记帐凭证记录的帐务处理、对应关系,以及金额计算的正确性;三是审查各种帐簿记录是否正确一致;四是审查有关会计报表的一致性;五是对于不入帐,或者只给客户开具收据而不开发票的,通过核对发票存根和库存商品明细帐、销售明细帐的数量和金额是否相符。此处,查账还要注意复制重要的证据。

121、《反不正当竞争法》第五条第(四)项规定的“对商品质量作引人误解的虚假表示”行为如何适用法律?

答:根据《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定,对于《反不正当竞争法》第五条第(四)项规定的“对商品质量作引人误解的虚假表示”行为,应当根据《产品质量法》的有关规定定性处罚。

122、参加传销但尚未发展下线的人员,工商机关是否应当依据《禁止传销条例》第三款的规定处罚?如果有证据证明其参加传销是为了使用传销产品且不参与传销经营活动的,是否属于从轻或减轻处罚的情形?

答:第一个问题:是。参加传销尚未发展下线的人员,是从轻处罚的情节。

第二个问题:是。如果有证据证明其参加传销是为了使用传销产品且不参与传销经营活动的,因其主观上没有参加传销的目的,其违法行为轻微,可以从轻或减轻处罚。

123、对于公司在网络上对其经营规模等公司的本身情况进行夸大宣传的行为,是适用《反不正当竞争法》第九条第一款还是《广告法》第三十七条的规定进行定性?

答:适用《反不正当竞争法》第九条第一款的规定。理由是,一是,该宣传的载体是网络;二是,该宣传是对公司本身的情况进行了夸大宣传,并非对公司的商品或服务进行的宣传;三是,该宣传的目的是增加公司的竞争优势从而达到排挤其他经营者的目的。

工商行政管理执法疑难问题解答(下) 第1张

124、工商机关主要监管哪些反垄断行为?

答:根据《反垄断法》第十条以及国务院有关规定,工商机关主要监管两类反垄断行为,即对市场支配地位行为和行政权力滥用行为。

125、哪一级工商机关有权承担监管反垄断行为的职责?

答:根据《反垄断法》第十条的规定,国家工商总局及其授权的省、自治区、直辖市工商局承担监管反垄断行为的职责。

126、在我省查处流通领域的产品质量问题应当如何适用法律?

答:目前,我省查处流通领域的产品质量问题的法律依据有《产品质量法》、《食品卫生法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(为行政法规,以下简称“《特别规定》”)和《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》(为地方性法规)。根据《立法法》规定的上位法优于下位法的原则,我省工商机关查处流通领域的产品质量问题时适用法律的原则是:《产品质量法》、《食品卫生法》有规定的,必须适用其规定;没有规定的,适用《特别规定》;《特别规定》没有规定的,适用《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》。

127、产品(食品除外)的标签是否需要送专门的法定机构鉴定?产品的标签不合格是否等同产品本身的质量不合格?二者如何适用法律?

答:第一个问题:根据具体情况而定。《产品质量法》第二十七条规定的标识要求,工商执法人员施以一般的注意力或根据日常生活经验法则推定即可识别的,不需要借助专门的技术进行鉴定。对违反该条规定的行为,依据第五十四条的规定处理。如果该产品的标签有国家标准要求而工商执法人员施以一般的注意力无法识别的,应当送专门的法定机构鉴定。

第二个问题:否。产品的标签不合格不等同产品本身的质量不合格,前者的情形适用《产品质量法》第五十四条的规定处理;后者的情形适用《产品质量法》第四十九条至五十二条的规定定性处罚。

128、对销售者销售的产品进行抽检的结果为检测值与商品标识的标注值不一致,但检测值符合国家标准的如何定性处理?

答:该销售者违反了《产品质量法》第二十七条“产品或者其包装上的标识必须真实”的规定。应当依据《产品质量法》第五十四条的规定对销售者责令改正。

129、工商机关是否有权查处流通领域的农药质量问题?如果是,应当如何适用法律?

答:是。国务院《农药管理条例》规定了农药质量监督的主管部门是农业行政管理部门和工业产品许可管理部门,该条例属于行政法规范畴,不属于《产品质量法》第8条第3款规定的监管主体应当转致的范围,但属于第70条规定的处罚机关应当转致的范围。根据该条例第44条规定的“违反工商行政管理法律、法规,生产、经营农药的,或者违反农药广告管理规定的,依照刑法关于非法经营罪或者虚假广告罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由工商行政管理机关依照有关法律、法规的规定给予处罚”的规定,工商机关对于流通领域的农药质量具有监督职权,可以按照《产品质量法》和《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》查处农药案件。

130、工商机关是否有职权查处流通领域的化肥质量问题?工商机关可以处理流通领域化肥销售者哪些违法行为?

答:是。目前没有法律、行政法规对查处流通领域的化肥质量问题另有规定,因此,工商机关有职权依照《产品质量法》监督流通领域的化肥质量问题。

《国家质量监督检验检疫总局农业部国家工商行政管理总局中华全国供销合作总社关于进一步深入开展化肥专项集中整治活动的通知》(国质检执联(2004)427号)规定,目前工商机关主要负责开展流通领域化肥市场监管执法,查处市场经销假冒伪劣化肥违法行为、广告违法行为、无照经营及各种不正当竞争行为等,打击违法违章交易,对违法情节严重的生产、经销企业进行严厉查处,构成犯罪的追究刑事责任。

131、如何理解《产品质量法》规定的“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”等术语的涵义?

答:参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,“在产品中掺杂、掺假”,是指在生产中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为;“以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;“以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;“不合格产品”,是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

132、如何计算《产品质量法》规定的货值金额?

答:根据《产品质量法》第七十二条以及参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定,货值金额以违法生产、销售的产品的标价计算;没有标价的,按照同类产品的市场中间价计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部 1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。

133、工商机关是否能直接适用《食品卫生法》监督流通领域的食品质量问题?

答:是。《食品卫生法》第四十九条规定,本法规定的行政处罚由县级以上地方人民政府卫生行政部门和本法规定的行使食品卫生监督权的其他机关在规定的职责范围内决定。《行政处罚法》第十六条的规定,国务院可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发[2004]23号)规定:“农业部门负责初级农产品生产环节的监管;质检部门负责食品生产加工环节的监管,将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门;工商机关负责食品流通环节的监管;卫生部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管;食品药品监管部门负责对食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故”。即工商机关负责食品流通环节的监管,应当包括对流通环节食品安全方面违法行为的查处。因此,工商机关可以直接适用《食品卫生法》的规定对违法当事人给予行政处罚,但吊销卫生许可证的行政处罚应当由原发证机关决定。

134、如何理解国家工商总局“三定”方案中规定的“工商机关在流通领域商品质量监管中发现属于生产环节引起的质量问题,移交质监部门处理”的含义?

答:《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关是否有权依照〈中华人民共和国产品质量法〉对销售属于生产环节引起的不合格产品的违法行为进行定性处罚问题的答复》(工商消字[2002]第49号)规定,工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监督管理中,发现商品有质量问题的,有权依法对商品及经销商品中的违法行为进行查处。如商品质量问题属于生产环节所致,再将有关案件线索移交质检部门,追究生产企业在生产环节中的法律责任。因此,国家工商总局“三定”方案所称的“工商机关在流通领域商品质量监管中发现属于生产环节引起的质量问题,移交质监部门处理”是指将生产企业在生产环节产生的产品质量违法案件线索移交质监部门处理,而不含销售环节的产品质量违法行为。

135、对销售者销售他人伪造产地的违法行为应当适用《产品质量法》还是《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》定性?

答:应当适用《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第七条第(四)项的规定定性。产品质量法第三十七条的规定只禁止销售者伪造产地的违法行为,不包括销售者销售他人伪造产地的违法行为;《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第七条第(四)项规定的销售“假冒产地的商品”行为,包含销售者销售他人伪造产地的违法行为。

136、销售者销售《产品质量法》第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品的,是否可以从轻或减轻处罚?

答:是。但必须具有《产品质量法》第五十五条规定的“有证据证明销售者不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源”的法定情形。

137、经营者使用假冒伪劣商品为用户、消费者提供有偿服务,或者作为有奖销售活动的奖品的,应当如何处理?

答:根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第九条的规定,经营者使用假冒伪劣商品为用户、消费者提供有偿服务,或者作为有奖销售活动的奖品的,视为销售假冒伪劣商品。

138、运输途中的产品存在质量问题,工商机关是否有权监管?

答:是。对于该种情况,工商机关和质监机关监管,都不属于超越职权。

139、如何区分产品的产地与生产者的厂名、厂址?

答:根据《产品质量法》第二十七条、第三十条和《产品标识标注规定》第九条、第十八条的规定,产品的产地与生产者的厂名、厂址有两点区别:一是内涵不同。产品的产地是指产品的最终制作地、加工地或组装地,是行政区域的概念;生产者的厂名、厂址是其营业执照上载明的名称、住所;二是法定标注的要求不同。所有的产品均应标注生产者的厂名、厂址,但不一定必须标注产地。

140、被委托方不负责销售的定牌委托加工的产品标识如何标注?

答:根据《产品标识标注规定》第九条以及国家质量监督检验检疫总局《关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识标注有关问题的通知》的规定,被委托方不负责销售的定牌委托加工的产品,必须标注委托方的厂名、厂址,被委托方的厂名、厂址可标注也可不标注。

141、对于《消费者权益保护法》第五十条规定的九项违法行为如何定性处罚?

答:《消费者权益保护法》第五十条规定,对于该条规定的九项违法行为,《产品质量法》和其他有关法律对处罚机关和处罚方式有规定的,从其规定。只有排除了其他有关法律、法规的规定,才能直接适用第五十条的规定定性处罚。

142、工商机关如何处理经法定检测部门鉴定结论为“不合格”的产品?

答:工商机关处理法定检测部门的鉴定结论为“不合格”的产品,要根据不合格的理由而定。不合格的理由是因产品的标签不合格的,适用《产品质量法》第二十七条和第五十四条的规定处理;不合格的理由是产品的内在质量指标不符合规定,则适用《产品质量法》第四十九条至五十三条的规定处理。

143、食品等产品的法定条件、要求是什么?

答:根据《特别规定》第三条第二款的规定,食品等产品的法定条件、要求是特定的法律、行政法规对特定的产品规定的条件、要求。

144、物证检测标准有哪几类?

答:根据《标准化法》的相关规定,物证检测标准有四类,分别是:国家标准、行业标准、地方标准、企业标准。

145、什么是强制性标准或推荐性标准?其代号是什么?

答:一般来说,保障**健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。强制性国家标准代号是“GB”,行业标准的代号是“╳╳”,推荐性行业标准的代号是“╳╳/T”。

146、《物权法》中有哪此内容与工商机关职责密切相关?

答:根据《特权法》的规定,其有四个内容与工商机关职责密切相关:一是市场主体的登记;二是抵押权登记;三是股权出质;四是注册商标专用权出质。

(三) 商标、广告类

147、侵犯注册商标专用权行为有几类?

答:根据《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条以及参照《最高人民法院关于审理商标民事案件若干问题的解释》第一条的规定,侵犯注册商标专用权的行为有如下十类:一是未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;二是销售侵犯注册商标专用权的商品的;三是伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;四是未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;五是在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;六是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的;七是将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;八是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;九是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的;十是给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

148、在查办商标案件过程中,工商机关如何收集商标在国内注册的证据?

答:一是要求投诉人提交;二是请求商标事务所出具证明;三是要求涉嫌侵权人提交其所使用的商标的注册证明文件;四是中国商标网下载相关注册资料。

149、工商机关是否可以直接适用司法解释查处侵犯商标专用权案件?

答:否。但可以参照适用。

150、如何确定商标相同、商标近似?

答:参照《最高人民法院关于审理商标民事案件若干问题的解释》第九条的规定,商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别;商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

关于工商行政管理机关是否有权依照《中华人民共和国产品质量法》对销售属于生产环节引起的不合格产品的违法行为进行定性处罚问题的答复

工商行政管理执法疑难问题解答(四)

151、如何确定类似商品或服务?

答:参照《最高人民法院关于审理商标民事案件若干问题的解释》第十一条的规定,类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品; 类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务; 商品与服务类似,是指商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆。

152、如何确定商标的“使用”范围以及商标的“相关公众”的范畴?

答:《商标法实施条例》第三条规定,商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

《商标法》第四条规定,自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册,因此,“相关公众”包括生产者、制造者、加工者、拣选者或者经销者等商标的使用者。

153、《商标法》对驰名商标有哪些保护规定?

答:《商标法》对驰名商标的保护规定有两项:一是《商标法》第十三条规定,就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用;就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用;二是《商标法》第五十二条规定的对注册商标专用权的保护。

154、商标投诉人应当提交哪些材料证明其投诉主体适格?

答:根据商标投诉人的具体身份而定。一是投诉人是商标注册人的,必须提交商标注册证、身份证明和投诉书等;二是投诉人是商标代理机构的,必须提交该机构有“商标代理”经营范围的营业执照、投诉书、商标注册证和商标注册人授权委托书等四种证明和文件;三是投诉人是注册商标独占使用许可合同的被许可人的,必须提交商标注册证、独占使用许可合同、投诉书等三份证明和文件;四是投诉人是注册商标排他使用许可合同的被许可人的,必须提交商标注册证、商标注册人放弃投诉处理证明(排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同投诉,也可以在商标注册人不投诉的情况下,自行投诉)、投诉书等三种证明和文件;五是投诉人是注册商标财产权利合法继承人的,必须提交已继承证据材料,这种情况只适合自然人是注册商标人的情形。

155、如何确定商标侵权案件的非法经营额?如何确定经营额无法计算的情形?如何确定侵权产品的市场中间价格?如果未能获取当事人的帐册等相关证据,当事人自称没有建帐并在笔录中供认了经营额,能否采信其供认的经营额?

答:参照《最高人法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定确定商标侵权案件的非法经营额:一是已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算;二是制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算;三是侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算;经营额无法计算的情形,是指侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况。

关于侵权产品的市场的中间价格,可以由被侵权人提供并由办案机关认定;也可以由物价鉴定部门鉴定。

如果未能获取当事人的帐册等相关证据,当事人自称没有建帐并在笔录中供认了经营额,经审查,其供认的经营额合理的,可以在二次询问后采纳。

156、定牌加工中侵犯注册商标专用权的行为有几类?

答:主要有两类:其一,委托方和加工方都是国内企业的情形。如果委托方不具有注册商标的专用权或使用权,则其构成商标侵权行为;加工方必须审查委托方是否具有注册商标的专用权或使用权,如果委托方构成商标侵权,则加工方也构成商标侵权。其二,委托方是国外企业、加工方是国内企业的商标侵权情形。国外企业有其所在国的注册商标,但在中国没有申请注册商标,而中国另一企业在中国注册了该商标的情况,无论委托加工的产品在国内还是国外销售,委托方和加工方均构成商标侵权。

157、注册商标专用权人包括哪几种?

答:根据《商标法》第三条和第四十条、《最高人民法院关于审理商标民事案件若干问题的解释》第三条的规定,注册商标专用权人包括注册商标人、独占使用注册商标被许可人、排他使用注册商标被许可人、普通使用注册商标被许可人。

158、商标权与外观设计专利权出现争议时如何处理?

答:《专利法》及其实施细则规定,应保护在先取得的权利;最高人法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条、第十六条规定,专利权不能侵害他人的在先权利;《商标法》第九条第一款规定,申请注册的商标,不得与他人在先取得的合法权利相冲突。因此,当商标权与外观设计专利权出现争议时,根据在先取得的原则进行处理,如商标权在先取得,则保护注册商标专用权,建议专利监管部门撤销专利权;如果专用权在先取得,则撤销商标权。

159、工商机关如何处理已注册商标与已登记的企业名称构成混淆的问题?

答:根据《商标法》第九条、《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的规定,已注册商标与已登记的企业名称构成混淆的,主张权利人必须在商标注册后或企业名称登记五年内提出,工商机关应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则进行处理。

160、假冒注册商标行为与侵犯注册商标专用权行为有什么区别?

答:四点区别:一是从外延上看,假冒注册商标行为属于侵犯注册商标专用权行为的一种;二是从使用商标上看,前者使用的商标与注册商标相同,后者使用的商标与注册商标相同或近似;三是从商品上看,前者使用的商品与注册商标核定使用的商品相同,后者使用的商品与注册商标核定的商品相同或类似;四是从责任上看,前者应当承担刑事责任,后者不一定承担刑事责任。

161、经工商机关立案查明被投诉人的行为已构成侵犯注册商标专用权行为,在作出处罚决定之前,投诉人与被投诉人自行达成和解并撤回投诉的,被投诉人的行政责任是否可以免除?

答:否。根据《商标法》、《行政处罚法》以及国家工商总局《关于当事人协商解决后如何追究侵权人行政法律责任的批复》的规定,侵犯注册商标专用权行为不仅侵犯权利人的权益,而且侵犯社会公众利益和消费者权益,违反商标管理秩序,因此,经工商机关立案查明被投诉人的行为已构成侵犯注册商标专用权行为的,在作出处罚决定之前,投诉人与被投诉人自行达成和解并撤回投诉的,被投诉人的民事责任免除,但其行政责任不能免除,工商机关可依法对被投诉人进行行政处罚。

162、**播放违法广告时的发布者是该**还是其广告部?电视违法广告需要收集哪些证据?

答:根据具体情况而定。如果**兼营广告业务,其为广告发布者;如果其成立专门的广告公司从事广告经营的,则该广告公司为发布者。

建议收集如下证据:一是发布者与广告主签订的广告发布合同;二是书面要求发布者提供该广告播放的时间、内容、时段等情况;三是通过对发布者、广告主询问发布广告的情况;四是通过电脑监控将涉嫌违法的广告录制成光盘,由发布者、广告主确认,其拒绝确认的,执法人员如实记录并说明理由,也可以由公正机关公正

163、 房地产广告含有升值或者投资回报的承诺的行为如何定性处理?

答:应当根据《房地产广告发布暂行规定》第十六条的规定定性,根据第二十一条的规定处罚。

164、某服装商场在其经营场所打着其经营的某品牌公司的服装是“XX地区唯一正宗品牌”的宣传语,如何定性处理?

答:如果该商场是某品牌服装公司授权在此地区独家销售其品牌商品的,属于独占许可,宣传内容无虚假。如果并非独占许可,则宣传内容虚假,可以根据反不正当竞争法第九条第一款的规定定性处罚。

165、《户外广告登记管理规定》设定没收违法所得的依据是什么?

答:《户外广告登记管理规定》的立法依据包括《广告法》、《行政许可法》和《广告管理条例》,其中,《广告管理条例》第十八条规定了没收违法所得的处罚种类,因此,《户外广告登记管理规定》设定没收违法所得的依据是《广告管理条例》。

166、户外广告登记是否应当遵循《行政许可法》的规定?

答:是。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第243项将户外广告登记列为行政许可项目,因此,户外广告登记应当遵循《行政许可法》的一般规定。

167、某大型手机店门前横幅上大字写着“进店有礼,购手机送号码卡、再送70元话费,指定机型” (指定机型四个字字体极小,不注意的话根本看不出来)此广告是否违法(前提是内容真实)?如果是,如何定性处罚?

答:是。从性质上看,该广告的内容不虚假,只是引人误解,不构成《反不正当竞争法》第九条第一款规定的“引人误解的虚假宣传”行为;该广告内容不清晰、不明白,容易导致消费者产生误解,违反了《广告管理条例》第三条的规定,可适用《广告管理条例实施细则》第十七条的规定处理。

168、 “顶尖”、“顶级”、“极品”、“第一品牌”等用语是否属于绝对化用语?

答:是。根据国家工商总局《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》的规定,“顶尖”、“顶级”、“极品”、“第一品牌”等用语属于《广告法》第七条第二款第(三)项规定的“使用国家级、最高级、最佳等用语”中的“等外”的范畴,属于绝对化用语。

169、企业在其公关刊物上刊登的“某烟草制造企业成立XX周年”的宣传用语是否属于商业广告?如果是,如何定性处理?

答:是。该企业在主观上有对外宣传的意图,客观上已构成对外宣传的行为,因此,其宣传行为就是发布商业广告行为,应当依据《烟草广告管理暂行办法》第五条的规定定性处理。

170、工商所是否能对广告违法当事人作出具体行政行为?

答:否。《广告法》第六条规定,县级以上人民政府工商机关是广告监督管理机关。《工商行政管理所条例》第八条规定的工商所可以以自己的名义作出具体行政行为的事项不包括对广告违法当事人作出具体行政行为。

171、何种情形下比较广告违法?

答:两种情形:一是根据《广告法》第十二条规定,比较广告中贬低其他生产经营者的商品或服务;二是根据《广告管理条例》第八条规定,比较广告具有贬低同类产品的情形的。

三、执法救济类 (复议、诉讼、信访类)

172、申请人不服工商机关作出的具体行政行为申请行政复议的期限是多少?

答:《行政复议法》第四十二条规定,本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的,以本法规定为准。因此,根据《行政复议法》第九条以及与工商有关的法律规定,申请人不服工商机关作出的具体行政行为申请行政复议的期限是60日。如果工商机关作出具体行政行为时,未告知当事人行政复议权或行政复议期限的,参照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条的规定,当事人申请复议的期限从该当事人知道或者应当知道复议权或者复议期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

173、在查处侵犯注册商标专用权行为的案件中,如当事人不服工商机关实施的行政强制措施,其提起行政诉讼和行政复议的期限分别是多少?如当事人不服工商机关进行的行政处罚,其提起行政诉讼和行政复议的期限分别是多少?

答:对侵犯注册商标专用权行为实施行政强制措施的,复议期限适用《复议法》规定的60日,诉讼期限适用《行政诉讼法》规定的三个月;对侵犯注册商标专用权行为进行行政处罚的,复议期限适用《复议法》规定的60日,诉讼限期适用《商标法》规定的15日。

174、复议机关对被申请人告知行政复议申请期限错误的情形如何掌握复议申请的期限?

答:实践中,被申请人告知的行政复议申请期限少于法定的期限的,复议机关根据法定的60日掌握;被申请人告知行政复议申请期限多于法定的期限的,复议机关按照告知的时间掌握。

175、行政复议申请应当符合哪些受理条件?

答:根据《行政复议法》的相关规定,行政复议申请应当符合如下受理条件:一是属于复议受案范围;二是申请人适格;三是在法定的申请期限之内;四是属于本机关管辖。

176、申请人提起行政复议申请应当提交哪些材料?

答:应当提交如下四种材料:一是行政复议申请书;二是被申请人具体行政行为的法律文书;三是申请人的资格证明书(申请人为公民的,提供身份证;申请人为法人或者其他组织的,提供营业执照);申请人委托代理人参加复议的,提交委托书以及委托人、被委托人的身份证明;四是证明申请人主张的证据材料。

177、如何确定申请人的资格?

答:根据《行政复议法》第二条的规定,申请人是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。因此,行政复议申请人包括两类:一是具体行政行为直接指向的对象;二是与具体行政行为有利害关系的人。

178、与工商机关作出的具体行政行为有利害关系的人主要有哪些?

答:根据与工商机关有关的法律、法规和规章的规定,与工商机关作出的具体行政行为有利害关系的人主要有三类:一是违法行为的受害人;二是权利人:包括注册商标权利人、名称权利人、知名商品权利人以及商业秘密权利人等;三是企业法人的股东。

179、如何确定申请人“知道”工商机关作出的具体行政行为?

答:具体行政行为直接指向的对象申请复议时,根据《行政复议法实施条例》第十五条的规定,一般通过送达确定申请人“知道”工商机关作出的具体行政行为,且包括“应当”知道,如公告;与具体行政行为有利害关系的人申请复议时,由申请人举证其知道之日,复议机关审查其合理性,最长的期限不超过从具体行政行为作出之日起两年;被申请人能够证明其知道的除外。

180、行政复议与行政诉讼有什么关系?

答:《行政复议法》第十六条规定了行政复议与行政诉讼的两个关系,一是法律、法规规定复议前置的,必须先复议后诉讼;二是人民法院已经受理行政诉讼的,申请人不得申请行政复议。

181、申请人既申请行政复议又提起行政诉讼的,应当如何处理?

答:根据《行政复议法》、《行政诉讼法》的有关规定,分两种情况处理:一是人民法院已受理的,复议机关不予受理行政复议。人民法院的受案通知是必要证据;二是人民法院尚未受理,或复议受理后发现申请人又向法院起诉且人民法院已受理的,应当给申请人一个选择的机会,如果选择复议,则要求其提交法院裁定撤回起诉的文书;如果申请人选择诉讼,则提出撤回复议的请求,复议机关终止复议。

182、行政复议与信访有什么关系?

答:《信访条例》第十四条第二款规定,对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求,信访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出。因此,应当通过行政复议解决的事项,不作为信访事项处理,通过转送复议机构依照行政复议途径处理;信访的处理意见,一般不属于行政复议的范围。

183、行政复议与举报有什么关系?

答:根据《行政复议法》以及工商有关其他法律、法规的规定,工商机关根据非利害关系人的举报作出的具体行政行为,该举报人不具复议资格,比如,职业举报人的举报,其不服行政机关作出的具体行政行为申请复议的,不予受理;利害关系人要求查处的投诉,纳入复议范围,主要把握两点:一是看投诉事项是否属于工商法定职责,如属于,应受理;二是投诉人与投诉事项是否有利害关系,如股东、商标权利人等

184、如何确定经上级批准作出的具体行政行为的被申请人?

答:《行政复议法实施条例》第十三条规定,下级行政机关依照法律、法规、规章的规定,经上级行政机关批准作出具体行政行为的,批准机关为被申请人。

185、申请人提出行政复议申请的方式主要有哪几种?

答:根据《行政复议法实施条例》第十八条的规定以及《行政许可法》第二十九条的规定,申请人得出行政复议申请的方式有如下三种:一是当面提交;二是邮寄方式;三是通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。

186、如何确定行政复议第三人?

答:《行政复议法》第十条第三款规定,行政复议第三人是与该具体行政行为有利害关系的人。复议机关根据具体的案情确定是否通知第三人参加行政复议;如果第三人要求参加行政复议的,建议将其列为第三人参加行政复议。

187、行政复议中对被申请人提交的证据有何要求?

答:行政复议中对被申请人提交的证据有四点要求:其一,《行政复议法》第23条规定,被申请人提交的所有证据均在该具体行政行为作出之前取得,并在法定期限内向复议机关提交;其二,《行政复议法》第二十四条规定,行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据;其三,参照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(简称《若干问题的解释》)第28条的规定,经复议机关准许,被申请人可以补充如下两项证据:一是在作出具体行政行为时已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的;二是申请人或第三人在复议过程中,提出了其在被申请人实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的;其四,《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条规定,经听证的案件,证据必须在听证会上质证。

188、复议机关成为被告的情形有哪些?

答:一是根据《行政诉讼法》第二十五条第二款规定,复议机关改变原具体行政行为的,即复议机关作出不予受理复议决定,或撤销、变更、确认违法、驳回复议申请等复议决定的;二是最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条规定,复议机关作出的复议决定超出了法定的期限的。

189、复议机关行政复议工作的第一责任人是谁?

答:《*中央国务院办公厅关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》(中办发[2006]27号)规定,行政复议机关的行政首长为行政复议工作的第一责任人。

190、公民、法人或者其他组织对工商机关哪些行为不服可以提起行政诉讼?

答:根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条,以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第十二条的规定,公民、法人或者其他组织对工商机关作出的如下行政行为不服的,可以提起行政诉讼:一是行政处罚;二是行政许可,包括名称预先核准、设立登记、变更登记、注销登记等;三是行政强制措施;四是行政收费;五是行政强制措施;六是不作为;七是对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响的其他行为,包括行政批复、信访事项处理意见、协助执行超出范围等。

191、如何正确对待人民法院的生效判决?

答:三点:一是对被法院撤销或变更的案件,要吸取教训,找出执法的薄弱环节,加以改进,避免犯相同的错误;二是对被法院维持但有瑕疵的案件,要依法对执法行为进行完善;三是对于被法院维持的案件,作为行政执法的参考标尺。

192、如何做好行政诉讼答辩工作?

答:一是撰写好答辩状。答辩状是工商机关向人民法院提交的最重要的诉讼文书;二是整理好证据材料。行政诉讼是全面审查,因此,不管行政起诉状提出哪些问题,工商机关都要提供证明具体行政行为合法的所有证据。三是按期提交答辩状以及证据材料。

193、如何做好行政诉讼质证准备工作?

答:根据证据的“三性”即真实性、客观性、关联性进行质证准备。一是对原告提供的证据一一质证;二是做好针对原告对我方的证据质证观点的反驳准备。换位思考,从原告的角度,判断原告如何质证,从而作好反驳的准备。

194、如何做好庭审辩论准备工作?

答:应当做好如下两点准备工作:一是充分、细致地考虑,将庭审中可能出现的观点列出来,作为答辩准备。既要从工商的角度看问题,也要从原告的角度看问题;二是判断本案的焦点问题,作重点准备。

195、信访人可以对哪些事项提出信访请求?

答:根据《信访条例》第十四条的规定,信访人可以对行政机关人员的职务行为提出信访请求;如果该职务行为依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求,则信访人应当通过有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出。

196、信访人对信访事项的处理意见不服的,怎么办?

答:根据《信访条例》第三十五条规定,信访人对信访事项的处理意见不服的,可以向一级行政机关申请复查;对复查意见不服的,可以向复查机关的上一级行政申请复核。

197、信访人对哪些信访事项的处理意见可以提起行政复议或行政诉讼?

答:一般来说,信访事项的处理意见对信访人的权利义务产生实际影响的,如果信访人不服,可以提起行政复议或行政诉讼。

198、对于书面信访事项,行政机关是否应当书面答复信访人?

答:是。《信访条例》第三十二条的规定,行政机关应当依据有关法律、法规、规章及其他有关规定作出处理,并书面答复信访人。


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