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工商行政管理执法疑难问题解答(上)

聚服网 工商疑难 2020-04-27 09:42:00 6 0

【导语】工商行政管理执法疑难问题解答。

一、综合及程序类

1、法律适用应当遵循哪些基本原则?

答:根据《中华人民共和国立法法》的相关规定,法律适用应当遵循如下五个基本原则:一是上位法优于下位法原则;二是自治条例和单行条例、经济特区法规在本自治地方、本经济特区优先适用原则;三是特别规定优于一般规定原则;四是新的规定优于旧的规定原则;五是法律转致适用原则。

2、实施行政处罚应当遵循哪些基本原则?

答:根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定,行政处罚应当遵循如下五项基本原则:一是职权法定原则;二是公正、公开原则;三是处罚与教育相结合原则;四是陈述、申辩原则;五是行政救济原则。

3、实施行政许可应当遵循哪些基本原则?

答:根据《中华人民共和国行政许可法》的相关规定,行政许可应当遵循如下五项基本原则:一是职权法定原则;二是公开、公平、公正原则;三是便民和效能原则;四是陈述、申辩原则;五是行政救济原则。

4、实施行政强制措施应当遵循哪些基本原则?

答:根据相关法律、法规以及国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(以下简称“国家工商总局第28号令”)的规定,实施行政强制措施应当遵循如下五项基本原则:一是职权法定原则;二是效能原则;三是公开、公正原则;四是最大限度保护行政相对人合法权益原则;五是行政强制与教育相结合原则。

5、现行有效的法律、法规赋予工商行政管理机关实施的行政强制措施有几类?

答:两类:一是扣留或扣押;二是封存或查封。

6、工商机关是否可以实施冻结、扣划当事人的银行存款的强制措施?

答:否。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第二款、第三十条规定,除法律另有规定外,商业银行有权拒绝任何单位冻结、扣划个人储蓄存款或单位存款。目前,与工商行政管理有关的法律没有赋予工商机关冻结、扣划当事人的银行存款的行政强制措施职权。

禁止传销条例第十四条县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,可以采取下列措施:(八)对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结。同时依据人行一个文件,可以暂停结算,实际使用中相当于冻结

7、工商机关是否可以扣押当事人的现金或人民币?

答:否。扣押作为行政强制措施的一种,所扣押的财物范围仅限于特定的法律、法规明确规定的与涉嫌违法行为有关的财物。现金或人民币是中性名词,不能单独体现违法性,因此,不能扣押当事人的现金或人民币。如果有确凿的证据证明当事人的现金或或人民币是其违法行为的涉案款或销货款,可慎重扣押;而且,扣押清单上的物品名称必须表述为“涉案款”或“违法行为销货款”,不能直接表述为“现金”或“人民币”。

工商行政管理执法疑难问题解答(上) 第1张

8、先行登记保存证据措施是否属于行政强制措施?

答:否。先行登记保存证据措施是《行政处罚法》第三十七条第二款规定的一项行政措施。其与行政强制措施最大的区别为:行政强制措施是特定的法律、法规赋予特定机关对涉嫌特定的违法行为的特定当事人的特定物品进行暂时性控制的措施,先行登记保存证据措施则是在所有的行政处罚案件收集证据过程中均可适用的措施。

9、查处无照经营案件过程中,查扣物品后找不到当事人,如何处理?

答:根据具体情况定:一是如已查明当事人的无照经营行为事实清楚、证据确凿,查扣物品后一直找不到当事人的,可直接作出行政处罚决定,公告送达当事人;二是如未查明当事人是否构成无照经营行为,所查扣的物品应当依法退回当事人的,依据国家工商总局第28号令第七十六条的规定处理;三是查扣物品后能找到当事人,但其拒绝前来接受调查的,依据《广东省查处无照经营行为条例》第十一条第三款的规定,视为无主财产,上缴国库,但不免除当事人的法律责任。

10、是否能适用《广东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第十六条的规定对与侵犯注册商标专用权活动有关的物品实施强制措施?

答:否。《商标法》第五十五条第一款第(四)项明确规定了对有证据证明与侵犯他人注册商标专用权活动有关的物品可以查封或者扣押。

11、行政处罚决定对行政强制措施的物品予以没收的,是否还需要解除该项行政强制措施?

答:否。没收是对该项行政强制措施所控制的物品进行依法处理的一种方式。

12、《互联网上网服务经营场所行为条例》赋予了工商机关对无照经营网吧行为实施行政强制措施的职权,但未规定实施行政强制措施的期限,是否应当执行国务院《无照经营查处取缔办法》第十一条第一款规定的实施期限?

答:是。国务院《无照经营查处取缔办法》是规范无照经营行为的一般法,而《互联网上网服务经营场所行为条例》是规范无照经营网吧行为的特殊法,根据“特殊规定没有规定的适用一般规定的”原则,后者没规定的,适用前者的规定。

13、工商机关对反不正当竞争行为实施行政强制措施的合理期限是多少?

答:《反不正当竞争法》和《广东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》对此实施行政强制措施均没有明确的规定。实践中,对于未规定具体期限的行政强制措施,在国家行政强制法出台前,应当遵循公正、合理的原则,可参照省局粤工商检字【2004】129号文第二条第(九)项的规定,即一般案件扣留、封存等强制措施不超过3个月,重大疑难案件经局长批准可以适当延长。

14、《扣留(封存)通知书》与《查封(扣押)决定书》有什么不同?在使用上有没有什么新规定?

答:国家工商总局《关于行政强制文书使用事项有关问题的答复》(工商法字[2001]第158号)认为,扣留(封存)与扣押(查封),都是行政执法机关依照有关法律、行政法规的规定,对违法行为嫌疑人的财物所采取的一种行政强制措施,并无区别。因此,工商行政管理机关在依照《产品质量法》等法律、法规采取查封(扣押)行政强制措施时,仍可使用国家工商行政管理局统一制式的《扣留(封存)财物通知书》。但是,实践中,我省人民法院和省府法制办均认为,扣留(封存)与扣押(查封)是不同的行政强制措施,应当严格依照法律条文的规定确定文书标题。因此,实施行政强制措施时,建议根据法律、法规规定的种类,设置标题。如《无照经营查处取缔办法》第九条规定的是“查封或扣押”的行政强制措施,则文书标题应当用《查封财物通知书》或《扣押财物通知书》。

15 、工商所以县工商局的名义调查案件时,在证据复制(提取)单“取证机关”一栏上是填××工商局,还是××工商所,或两者任选一个?

答:工商所以县工商局的名义调查案件时,所行使的一切行政权力皆来源于县工商局的内部授权,所作出的一切行政行为包括实施强制措施、调查、取证、处理,皆应以县工商局名义作出。

16、查处个体工商户的违法行为,该个体工商户的经营者委托其工作人员接受调查,但委托书上只加盖个体工商户的公章,没有经营者本人的签名,该委托书是否有效?

答:是。个体工商户视为公民,但又是一个独立的经济实体,因此,在委托书上加盖该个体工商户的公章或由其经营签名,均为有效。

17、证据复制(提取)单上照片显示的时间与执法人员的签名时间、当事人的签名确认时间是否要一致?

答:照片显示的时间与执法人员签名的时间应当一致;而照片的冲洗过程需要一定的时间,因此,当事人在照片上签名确认的时间可在照片显示的时间之后。实践中,法院认可该照片的证据效力。当事人确认时,要将照片显示的内容表述情楚,即包括照片提取的时间、照片反映的场所、照片上的物品名称及种类、现场检查的工商机关名称等。

18、当事人的经营场所与住宅在同一场所,工商机关是否可以进入检查?

答:否。与工商有关的法律、法规没有赋予工商机关进入住宅检查的强制措施,总局第28号令第四十一条规定,必须对自然人的住所进行检查的,应当依法提请公安机关执行,工商行政管理机关予以配合。因此,如果有确凿的证据证明当事人经营场所与住宅在同一场所,工商机关应当在公安机关的配合下进入检查。

19、没收违法所得、没收非法财物的“较大数额”如何确定?

答:国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》(以下简称“国家工商总局第29号令”) 第六条规定的没收违法所得和非法财物的“较大数额”规定为:

当事人为法人或其他组织的,没收违法所得或没收非法财物货值三万元以上;当事人为公民的,没收违法所得或没收非法财物货值3千元以上。

20、当事人接到告知听证通知后马上表示放弃要求听证的权利,但在三天内又反悔提出听证要求,工商机关是否应当受理其听证申请?

答:是。根据国家工商总局第29号令第八条的规定,只要当事人在接到告知听证的通知之日起三日内以书面或者口头的形式提出听证申请的,工商机关均应当受理。

21、听证后作出的行政处罚达到法定听证的条件,是否需要再次告知当事人听证的权利?

答:目前,《行政处罚法》以及其他法律没有规定是否举行二次听证,实践中,根据具体情况而定:一是如果听证后发回重新取证,办案机构根据新的事实和证据作出了新的处罚决定,并达到听证的标准的,应当告知当事人有听证的权利;二是如果听证后根据原有的事实和证据作出从轻或减轻的处罚决定,并达到听证的标准的,不必再告知当事人听证的权利;三是如果听证前违反了法定程序,听证会后走法定程序的,原事实和证据不变,不必再告知当事人听证的权利。

22、属于听证范围的案件,告知时是否可以只发国家工商总局规定的听证告知书?

答:是。国家工商总局规定的听证告知书之内容包括告知陈述、申辩权和听证权。目前,我省人民法院界普遍的观点是,听证权与陈述、申辩权是《行政处罚法》赋予当事人两种不同的法定权利,因此,拟作出的行政处罚决定如符合听证标准的,应当同时告知当事人陈述、申辩权和听证权。

23、《行政处罚法》第四十二条规定的听证范围中的“等”以及法规条文中规定的“其他”等用语,是否属于不完全列举的例示性规定?

答:是。参照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定,以“等”或“其他”等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。

24、行政相对人的行为发生在新法实施前,具体行政行为作出在新法实施后,适用旧法还是新法?

答:参照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定,行政相对人的行为发生在新法实施前,具体行政行为的作出在新法实施后的法律适用原则是:程序问题适用新法规定,实体问题适用旧法规定,但有下列情形除外:一是法定原则,即法律、法规或规章另有规定的;二是从新兼从轻原则,即适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;三是从新原则,即按照具体行政为的性质应当适用新法的实体规定。

25、撤销登记是行政处罚行为还是行政处理行为?如何适用?

答:关于撤销登记的性质,《公司法》规定为行政处罚的种类,《行政许可法》规定为行政处理行为。相对于《行政许可法》而言,有关工商登记的法律是专门法(或特殊法),因此,如果后者有规定的,一般直接适用后者;后者无规定的,适用前者。

26、撤销公司登记与吊销公司营业执照有什么区别?

答:如果撤销的是公司设立登记,则后果与吊销公司营业执照相同,公司都丧失了经营资格,都是公司解散的事由之一;如果撤销的是公司的变更登记,则后果不等同于吊销公司的营业执照,该公司还具有经营资格。

27、责令改正是否是行政处罚的种类?是否所有对当事人作出行政处罚时都应当一并责令当事人改正或者限期改正违法行为?

答:第一个问题,否。《行政处罚法》第八条未将责令改正列为行政处罚的种类,且在第二十三条将其规定为行政处罚的配套处理行为。

第二个问题,是。实施行政处罚时,如果具体的法律、法规和规章有责令改正的规定的,直接引用其规定;如没有,则引用《行政处罚法》第二十三条的规定。

28、根据《行政处罚法》第八条第(七)项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的规定,目前,有关工商的法律、行政法规规定的其他行政处罚有哪些?

答:一是撤销公司登记:《公司法》第199条;二是取缔:《公司法》第211条、国务院《无照经营查处取缔办法》第14条;三是关闭:《公司法》第214条;四是公开更正、消除影响:《广告法》法律责任一章、《广告管理条例》第18条第1款;五是收缴营业执照:《城乡个体工商户管理暂行条例》第10条。

29、取缔的性质是什么?取缔应当如何操作?

答:以前,取缔是政策性语言。目前,取缔在新的法律规范中出现比较多,从而上升为法律术语,其涵义是制止和消除某种状态,既可以是行政处罚的种类,也可以是综合术语,二者区分的标志是,如果在法规的罚则里出现,则是行政处罚的种类;如果出现在法规文本的其他地方,则是综合术语。

关于取缔的操作,目前没有明确的法律指引。实践中,参照“关闭”的做法。

30、新公司法第211条中对“冒用公司或者分公司名义”违法行为的取缔的涵义是什么?

答:如果该行为主体是有营业执照的,则取缔是制止其冒用行为;如果该行为主体是无照的,则是在制止其冒用行为时一并消除其无照经营状态。

31.如何理解行政处罚法中的减轻处罚、从轻处罚和不予处罚? 适用时应当注意什么内容?

答:国家工商总局的答复认为,从轻处罚,是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度内,对违法行为人在几种可能的处罚种类中选择较轻的处罚种类或者在一种处罚种类的法定幅度内选择较低限进行处罚;减轻处罚,是指行政机关在法定的处罚种类以下和处罚幅度的最低限以下,对违法行为人适用行政处罚;不予处罚,是指行政机关依照法律、法规的规定,因为有法定事由存在,对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。适用时,应当将从轻、减轻或不予处罚的情节在处罚决定书中的事实部分表述,并将《行政处罚法》第二十七条作为处罚的法律依据。

32、鉴定中的抽样取证环节,当事人是否应当在场配合?

答:是。国家工商总局第28号令第三十条规定,工商机关抽样取证,应当有当事人在场;《流通领域商品质量监测办法》第十五条规定,当事人应当在当场抽取的样品上签字确认。实践中,工商机关应当向当事人下发配合抽取样品通知书,当事人应当按时到场配合。如当事人拒绝参加,根据国家工商总局第28号令第四十三条的规定,工商机关应当在笔录或者其他材料上说明原因,必要时邀请公证人员等第三方人员到场见证。

33、鉴定结论是否应当告知当事人?当事人对鉴定结论有异议的,是否可以申请复检?

答。是。根据《产品质量法》第十五条以及国家工商总局《流通领域商品质量监测办法》第十九条的规定,工商机关应当将鉴定结论告知当事人;如果当事人有异议,应当在接到告知之日起15日内申请复检。工商机关应当安排复检。

34、鉴定结论的形式要求是什么?

答:参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的规定,鉴定结论的形式要求包括:一是委托人和委托鉴定的事项;二是向鉴定部门提交的相关材料;三是鉴定的依据和使用的科学技术手段;四是鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明;五是有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章;六是通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。

35、工商机关是否应当审查鉴定部门的鉴定结论?

答:是。参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条的规定,工商机关应当对鉴定结论尽到必要的注意义务,审查以下内容:一是鉴定人是否具备鉴定资格;二是鉴定程序是否严重违法;三是鉴定结论是否错误、不明确或内容不完整。

36、法规规定罚款的幅度使用了“以上”、“以下”、“以内”、“超过”等用语,是否包括本数?

答:参照《民法通则》、《刑法》等法律的规定,使用 “以上”、“以下”、“以内”的用语时,一般包括本数,法规明确规定不包括的除外。“超过”则不包括本数。

37、行政处罚案件中,工商行政管理机关作出没收非法财物的行政处罚时是否应当计算该非法财物的货值?

答:是。参照最高人民法院《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》([2004]行他字第1号)的规定,人民法院经审理认定,行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前,未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的,应当根据《行政处罚法》的有关规定,确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题,实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定,应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定;其他行政管理部门作出没收处罚决定,应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。因此,工商行政管理机关作出没收非法财物的行政处罚时,应当按照相关的规定计算非法财物的货值,如果达到听证的条件的,应当告知当事人听证的权利。

38、注销行政许可与注销工商登记是否必须以申请人的申请为前提?

答:不一定。《行政许可法》第七十条规定,具有法定注销的情形的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续,即注销行政许可不一定以申请人的申请为前提;与登记有关的法律、法规规定,注销工商登记应当由申请人的申请,登记主管机关根据其申请依法予以核准。

39、“责令停产停业”的性质是什么?

答:“责令停产停业”是《行政处罚法》第八条规定的一项行政处罚种类,其内涵是指具有合法的经营资格(即已取得营业执照)的当事人实施了严重的违法行为后,被行政机关处以的一项较严厉的行政处罚。当事人被“责令停产停业”后,被剥夺一切经营活动,包括违法经营和合法的经营活动。因此,实施这种行政处罚之前,必须根据《行政处罚法》第四十二条的规定告知当事人有申请举行听证的权利。

40、责令无照经营者停止经营活动是否需要履行听证告知程序?

答:否。根据《广东省查处无照经营行为条例》第十三条的规定对无照经营当事人作出“责令停止经营”的行政行为,是对尚未取得合法经营资格(即未经工商登记取得营业执照)的当事人擅自进行经营活动而实施的一项行政行为。由于无照经营当事人的所有经营活动都是违法的,必须无条件停止,因此,“责令无照经营者停止经营”在性质上是一种行政处理行为,并非属于《行政处罚法》第八条规定的“责令停产停业”的行政处罚种类,也即不属于《行政处罚法》第四十二条规定的列入听证范围的行政处罚种类。

41、域外证据材料如何在我国取得证据效力?

答:根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六和国家工商总局第28号令第二十七条的规定,对在我国主权领域外形成的境外证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经我国驻该国使馆认证。对在我国港、澳、台等法域外地区形成的证据,应当符合有关规定。

42、在香港形成的证明材料如何在内地取得证据效力?

答:根据司法部《中国委托公证人(香港)管理办法》的规定,在香港形成的证明材料,由司法部委托的公证人出具公证文书,经中国法律服务(香港)有限公司加盖公章转递,确认使用。

43、在澳门形成的证明材料如何在内地取得证据效力?

答:在澳门形成证据的证明材料情况,分2006年2月之前形成和之后形成两种情况分别处理:

2006年2月之前,对于发生在澳门地区的有法律意义的事件和文书的证明,经中国法律服务(澳门)有限公司和澳门司法事务室下属的4个民事登记局出具公证证明,即具有证明效力;2006年2月以后,在澳门形成的证明材料,由司法部任命的委托公证人出具公证文书,并经中国法律服务(澳门)有限公司加章转递,确认使用。(不同的意见:请问,上述的依据是?2个依据:

司法部办公厅司发通〔2004〕第1号司法部办公厅关于启用中国法律服务(澳门)公司核验专用章同时废止原转递专用章的通知

中国法律服务(澳门)公司:根据司法部与澳门特别行政区政府就落实《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》,确立澳门中国委托公证人制度的有关意见,澳门“服务提供者”提供的有关资料,将经过澳门政府公证部门或内地认可的公证人核证,并经中国法律服务(澳门)公司加盖核验章后,才可在内地使用。

经研究决定,自 2004年1月1日起启用中国法律服务(澳门)公司“澳门发往内地使用公证文书核验专用章”印章。原“澳门公共和私人实体办理发往内地法律文书转递专用章”印章同时废止。

 特此通知。

 二OO四年一月五日

司法部关于委托林笑云等5名澳门律师为委托公证人的决定

各省、自治区、直辖市司法厅(局),新疆建设兵团司法局:

根据《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》,经中华人民共和国司法部考试考核,决定委托林笑云、黄显辉、石立炘、赵鲁、冯建业5人为委托公证人(澳门)

二00六年一月二十四日

根据以上通知精神,本人认为:在2006年1月以后,从澳门地区取得的证据,只要经过澳门司法事务室下属的4个民事登记局或者内地认可的公证人(林笑云、黄显辉、石立炘、赵鲁、冯建业)核证,并经中国法律服务(澳门)有限公司加章转递,就可在内地使用。)

44、在台湾形成的证明材料如何在大陆取得证据效力?

答:根据《两岸公证书使用查证协议》和司法部《海峡两岸公证使用查证协议实施办法》(简称《办法》),以及两岸商定,在台湾形成的证明材料,由当事人交由台湾民间公证机构出具公证书,经台湾财团法人海峡交流基金会(“海基会”)转递至大陆海协会,再转递至使用该证明材料的省一级公证机构或中国公证员协会,确认使用。

45、工商机关应当在何环节将涉嫌犯罪的案件移送司法机关?

答:根据国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(总局第28号令)第十五条、第五十九条的规定,工商机关在调查时或在作出处罚决定后发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依照有关规定将案件移送司法机关。

46、国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(总局第28号令)第十八条、第四十五条、第五十四条规定中的“工商行政管理机关负责人”是指哪一级领导?

答:在具体案件的立案、审批环节,工商行政管理机关负责人主要指分管办案机构的主管领导。

47、对于对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的广告主、广告经营者,广告主、广告经营者所在地的工商行政管理机关是否可以管辖?

答:否。根据总局第28号令第八条对于对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的违法行为进行特殊管辖规定,即由广告发布者所在地工商管理机关管辖。因此,只有广告发布者所在的工商行政管理机关异地的广告主、广告经营者在确有困难时,才可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在的工商行政管理机关处理。

48、工商机关是否应当将不予立案或处理决定告知具名的投诉人、申请人、举报人?

答:是。根据总局第28号令第十九条、第五十八条的规定,工商行政管理机关应当将不予立案以及行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定,告知具名投诉人、申请人、举报人。

49、对当事人现场检查是否应当依据总局第28号令第二十条规定的告知当事人有申请办案人员回避的权利?

答:如果对当事人的现场检查是首次向案件当事人收集、调取证据的,则应当依据总局第28号令第二十条规定的告知当事人有申请办案人员回避的权利。

50、区、县工商机关是否可以依据总局第28号令第二十二条的规定委托其工商所调查行政处罚案件?

答:否。总局第28号令第二十二条规定的委托调查,受委托的主体是其他工商行政管理机关。根据《工商行政管理所条例》第二条的规定,工商所是区、县工商行政管理机关的派出机构,不属于工商机关的范畴,因此,区、县工商机关不能委托工商所调查办案,但可将工商所作为其内设机构,通过内部授权的方式将一部分办案权限交给工商所。

51、区、县工商机关管辖的案件是否可以交由工商所的人员调查、取证,然后以区、县工商机关的名义作出行政处罚?

答:是。根据《工商行政管理所条例》第二条的规定,工商所的人员编制、经费开支、干部管理和业务工作等由区、县工商局直接领导和管理,因此,区、县工商机关可以将其管辖的案件交由工商所的人员调查、取证,并以区、县工商机关的名义作出行政处罚。

52、工商机关在何种情况下可以对查封、扣押的容易腐烂、变质的物品等优先行处理?

答:根据总局第28号令第三十九条的规定,工商机关在如下两种情况下可以对查封、扣押的容易腐烂、变质的物品等优先行处理:一是法律、法规有直接规定;二是当事人同意。

53、立案后,应当作出销案、不予行政处罚、移交或涉嫌犯罪移送的案件是否需送法制机构核审?应当如何处理?

答:否。根据总局第28号令第四十五条的规定,法制机构负责办案机构认为违法事实成立并应当予以行政处罚的案件。

销案、不予行政处罚、移交、涉嫌犯罪移送案件,由办案机构写出调查终结报告,说明拟作出处理的理由,报工商行政管理机关负责人批准后处理。

54、总局第28号令第四十五条规定的“行政处罚建议书”的格式和内容是什么?

答:目前,总局尚未制定“行政处罚建议书”的文书格式,建议参照行政处罚决定书草稿的格式和内容执行。

55、哪些情形下工商机关应当对已立案的行政处罚案件进行销案处理?

答:根据总局第28号令第四十五条、第五十条的规定,两种情形的案件应当销案:一是违法事实不成立,二是已超过追责期限。

56、在调查取证过程中,当事人拒绝到场、签名,或者无法找到当事人的,如何固定笔录或者其他材料的证据效力?

答:根据总局第28号令第四十三条以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条的规定,在调查取证过程中,当事人拒绝到场、签名,或者无法找到当事人的,办案人员应当在笔录或者其他材料上注明原因,有当事人的高级管理人员或员工等其他人在现场的,可由其他人签名见证。

57、工商机关办案人员在何种情况下可以先采取行政强制措施后补办审批手续?

答:根据总局第28号令第三十六条的规定,必须有特定法律、法规中明确规定时,工商机关才可以先采取行政强制措施后补办审批手续。

58、如何体现工商机关对当事人在告知后提出的陈述、申辩事实、理由和证据进行复核?

答:根据总局28号令第五十三条的规定,办案机构在对当事人在告知后提出的陈述、申辩事实、理由和证据进行复核后,应当出具复核报告,作为证据,与其他案卷材料一并保存。

59、如何体现工商机关采纳当事人在告知后提出的成立的陈述、申辩事实、理由和证据?

答:根据总局第28号令第五十三条、第五十六条的规定,当事人在告知后提出的陈述、申辩事实、理由和证据成立的,工商机关应当在行政处罚决定书中陈述其采纳当事人陈述、申辩的情况及理由。

60、应当提交工商机关有关会议集体讨论决定的行政处罚案件情形有哪些?

答:根据总局第28号令第五十五条、第五十七条和第八十四条的规定,应当提交工商机关有关会议集体讨论决定的行政处罚案件情形有三种:一是重大、复杂案件或者重大违法行为给予较重处罚的案件;二是需要二次延长查案期限的案件;三是上级工商机关责令重新审查的案件。

61、工商机关送达行政处罚有关文书,是否可以留置送达?

答:是。根据《行政处罚法》第四十条和《民事诉讼法》的有关规定,留置送达是工商机关直接送达的一种方式。

62、工商机关应当采取何种方式公告送达行政处罚案件有关文书?

答:根据总局第28号令第六十七条的规定,工商机关可以采取两种方式公告送达行政处罚有关文书:一是可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告,二是可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告。以上两种方式公告后,均可同时在工商机关网站上公告,但在网站公告不能单独进行。

63、工商机关移送涉嫌犯罪案件主要有几类?

答:根据《刑法》、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》、《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性处理问题的批复》,以及与工商有关的法律、法规规定,工商机关移送涉嫌犯罪案件主要有如下十九类:一是生产、销售伪劣商品案(刑法第140条至刑法第145条);二是虚报注册资本案(刑法第158条);三是虚假出资、抽逃出资案(刑法第159条);四是公司、企业人员受贿案(刑法第163条);五是对公司、企业人员行贿案(刑法第163条)、六是非法经营同类营业案(刑法第165条);六是假冒注册商标案(刑法第213条);七是销售假冒注册商标的商品案(刑法第214条);八是非法制造、销售非法制造的注册商标标识案(刑法第215条);九是侵犯商业秘密案(刑法第219条);十是损害商业信誉、商品声誉案(刑法第221条)、十一是虚假广告案(刑法第222条);十二是串通投标案(刑法第223条);十三是合同诈骗案(刑法第224条);十四是非法经营案中的非法传销或非法变相传销案、非法出版物案(刑法第225条);十五是中介组织人员提供虚假证明文件案(刑法第229条第1款、第2款);十六是中介组织人员出具证明文件重大失实案(刑法第229条第3款);十七是单位受贿案(刑法第387条);十八是单位行贿案(刑法第393条)、十九、对单位行贿案(刑法第391条)。

64、与工商有关的渎职犯罪类型主要有哪几类?分别发生在什么领域或环节?

答:根据《刑法》、《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》以及工商有关的法律、法规,与工商有关的渎职犯罪主要类型以及发生领域或环节为:一是滥用职权案(刑法第397条),发生在所有行使工商职权领域或执法环节;二是玩忽职守案(刑法第397条),发生在所有行使工商职权领域或执法环节,特别是无照经营行为的监管领域;三是徇私舞弊不移交刑事案件案(刑法第402条),发生在执法移送环节;四是滥用管理公司职权案(刑法第403条),发生在公司登记环节;五是放纵制售伪劣商品犯罪行为案(刑法第414条),发生在流通领域的商品质量监管环节。

65、工商执法风险主要有几类?

答:工商执法风险主要有四类:一是人身安全风险;二是渎职犯罪风险;三是贪污犯罪风险;四是利用职权实施侵犯公民人身权利、*权利犯罪风险。

66、工商执法人员利用执法职权实施侵犯公民人身权利、*权利犯罪风险主要有几类?

答:工商执法人员利用执法职权实施侵犯公民人身权利、*权利犯罪风险主要三类:一是利用职权实施非法拘禁案(刑法第238条);二是利用职权实施非法搜查案(刑法第245条);三是报复陷害案(刑法第254条)等。

67、某行政机关仅因违反法定程序的行政处罚决定被上级机关(复议机关)撤销的,是否可以依照法定程序对当事人作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为?

答:是。根据《广东省行政复议工作规定》第十七条第二款的规定,仅因违反法定程序,被申请人的具体行政行为被行政复议机关撤销并被责令重新作出具体行政行为的,重新作出具体行政行为时,依照法定程序可以对当事人作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

二、执法实体类

(一)登记和监管类

68、工商机关目前实施的行政许可有哪几类?

答:根据有关法律、法规和规章以及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年7月1日起施行)第237项至243项,工商机关目前可以实施的行政许可包括8类: 1、企业登记:包括公司、企业法人、个体工商户、个人独资企业、合伙企业、外资企业、中外合资企业、中外合作企业等企业名称登记、设立登记和变更登记等;2、外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动核准;3、烟草广告审批、4、固定形式印刷品广告登记;5、商品展销会登记;6、外商投资广告企业设立分支机构;7、外商投资广告企业项目审批;8、户外广告登记。

69、登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任?

答:根据具体情况而定。如果申请人的许可申请不属于《行政许可法》第三十四条第三款规定的应当根据法定条件和程序对申请材料的实质内容进行核实的情形,根据国家工商总局《国家工商行政管理局关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》(工商企字[2001]第67号)的规定,申请人对其提交的材料真实性承担相应的责任,登记主管机关不承担责任;如果属于,且登记主管机关对申请材料的实质内容进行了核实的,则登记主管机关应当对该材料的真实性承担相应的责任。

70、工商机关实施行政许可的过程中对登记材料的实质内容进行核实时,是否只核实该材料内容的真实性?

答:否。根据《行政许可法》第三十四条的规定,工商机关实施行政许可的过程中对登记材料的实质内容进行核实时,应当对该登记材料的合法性进行审查,核实该材料的真实性只是合法性审查的内容之一。

71、工商机关实施户外广告登记时,是否应当根据《行政许可法》规定的程序进行?

答:是。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年7月1日起施行)第243项将户外广告登记列为行政许可项目,因此,工商机关实施户外广告登记时,应当根据《行政许可法》规定的程序进行。

72、我省工商机关是否可以查处需要前置许可的无照经营行为?

答:是。有关前置许可的法律、法规明确规定由工商机关查处的,从其规定。

73、经营者的许可证被许可部门依法撤销、吊销或者有效期届满的,其无照经营的时间如何计算?

答:经营者的许可证被许可部门依法撤销、吊销或者有效期届满的,其无照经营的时间从前置审批条件规定的经营项目失去经营资格之日起起算。

74、许可审批部门将当事人前置审批证明文件失效的信息通知工商机关后,工商机关在后续处理上是否有时间限制?在作出处理之前是否应当通知当事人?

答:许可审批部门将当事人前置审批证明文件失效的信息通知工商机关后,目前尚未有法律、法规规定工商机关后续处理的期限。因此,实践中,参照实施行政许可的期限规定执行,而且,在作出处理之前通知当事人是工商机关的法定义务。

75、虚报注册资本行为、提交虚假材料取得公司登记行为、虚假出资行为和抽逃出资行为是否属于连续或继续的违法行为?

答:是。其一,国家工商总局的相关答复明确了虚报注册资本行为、提交虚假材料取得公司登记行为、虚假出资行为和抽逃出资行为等行政许可中的违法行为属于连续或继续状态;其二,从实际来看,上述行为反映在工商登记的书式档案中,如果不依法纠正,其违法状态一直存在,显然不符合有错必纠的立法精神,因此,上述行为属于连续的违法行为,而该违法状态是由当事人引起,其必须承担相应的法律责任。

76、公司成立后,以公司名义将部分公司注册资金借给其他公司或个人,能否认定为抽逃出资?

答:否。从行为主体看,根据《公司法》的规定,抽逃出资的行为主体为公司股东或发起人,所以,以公司的名义将部分注册资金借给其他公司或个人的,不能定性为抽逃出资;从行为性质看,以公司的名义将资金借给其他公司或个人,该公司与其他公司或个人形成了民事借款关系,公司的该部分注册资金以债权的形式表现,总的注册资金并没有减少,因此,不构成抽逃出资。

77、公司股东出资后以个人名义将其出资额借出并以自己的名义将该笔钱存入银行是否属于抽逃出资行为?

答:关键看该公司与该公司股东的关系是否构成民事借款关系。如果该公司的股东出资后,通过借款的方式将该部分资金借出后,出具借款合同或其他凭证,且该公司入了帐,则该股东与该公司的关系是借款关系,该股东的行为不能定性为抽逃出资;如该股东不出具借款合同或其他凭证以及该公司没有入帐,则该股东的行为可定性为抽逃出资。

78、股东因虚假出资被处罚款并责令限期改正,但其在缴纳罚款后并未在限期内缴足出资的,工商机关该采取什么措施?

答:依《公司注册资本登记管理规定》第二十三条的规定处理。实际上该规定将股东虚假出资而经责令改正并罚款后仍拒不改正的行为后果,最终转为由公司承担的方式去解决。

79、公司虚报注册资本被处罚款并责令限期改正,但其缴纳罚款后并未在限期内缴足注册资本的,工商机关应当如何处理?

答:公司虚报注册资本,经责令改正并罚款后仍拒不改正的,依《公司登记管理条例》第六十八条“情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照”的规定处理。

80、虚报注册资本行为与虚假出资行为有什么区别?

答:根据《公司登记管理条例》第六十八条和第七十条的规定,虚报注册资本行为与虚假出资行为有三点不同:一是二者的行为主体不同,前者的行为主体为公司,后者的行为主体为公司的发起人或股东;二是二者的发生时间不同,前者发生在公司设立时或章程所约定的二年内缴纳注册资金的期限日,后者发生在设立后;三是二者的资金到位账户不同,前者到位的帐户是验资账户,后者是公司的法定基本账户。

81、通过中间人垫资取得验资报告和公司设立登记后该中间人抽回所垫出资的行为是虚报注册资本还是抽逃出资行为?

答:该行为属于虚报注册资本行为。理由是,该公司在办理公司登记时利用中间人的资金骗取验资报告和公司设立登记,实质上,其股东并没有认缴出资,公司并没有注册资本。

82、如何处理有限公司(不包括外国公司)擅自设立经营性的分支机构的行为?

答:公司未经批准擅自设立经营性的分支机构的,应当根据《公司法》第二百一十一条和《公司登记管理条例》第八十条规定的“未依法登记为有限公司的分公司而冒用有限公司的分公司的名义的行为”进行定性处罚。

83、有限公司是否可以设立经营性的分支机构?

答:是。《公司登记管理条例》第四十六条规定,分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构;第四十八条规定,公司设立分公司应当依法申请登记。如果公司设立非经营性的分支机构,则不属于分公司的范畴,不必申请登记。

84、公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续,其法人资格是否存在?

答:是,《公司法》第一百八十一条第(四)项、第一百八十四条以及第一百八十七条第三款规定,依法被吊销营业执照是公司解散的事由之一,公司应当成立清算组进行清算,在清算期间公司存续但不得开展与清算无关的经营活动。《公司登记管理条例》第三条规定,设立登记是公司取得法人资格的唯一途径;第四十五条规定,经公司登记机关注销登记是公司终止的唯一途径。因此,公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续,其法人资格依然存在。

85、公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续时进行经营活动的,如何定性处理?如何确定行为主体?

答:根据国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(四)项的规定,公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续时进行经营活动的,定性为无照经营行为;根据《公司法》第一百八十七条第三款的规定,在清算期间公司存续,因此,该行为的主体是该公司。

86、公司经登记机关注销登记后仍进行经营活动的,如何定性处理?如何确定行为主体?

答:国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(四)项规定,公司经登记机关注销登记后仍进行经营活动的,定性为无照经营行为;如果该公司有主管部门的,则其主管部门为行为的主体;如果没有主管部门的,其原股东为行为的主体。

87、有限责任公司超范围经营危险化学品(未取得危险品经营许可证),工商机关进行行政处罚时如何适用法律?

答:根据国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定转致适用《危险化学品安全管理条例》第五十七条第(四)项的规定定性处罚,或者直接适用《危险化学品安全管理条例》第五十七条第(四)项的处理。

88、如何处理公司超过核准登记的范围经营的行为?

答:如该公司超范围经营一般项目,则根据《公司登记管理条例》第七十三条第一款的规定处理;如超范围经营许可项目,则根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项定性,根据第十四条的规定处罚。

89、公司登记机关是否对公司的章程负有一定的审查义务?

答:是。《公司登记管理条例》第二十三条规定,公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司作相应修改;第二十七条第二款规定,公司变更登记事项涉及修改公司章程的,应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案;第三十七条规定,公司章程修改未涉及登记事项的,公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案,因此,公司登记机关对公司的章程负有一定的审查义务。

90、未成年人是否能担任公司的股东?

答:是。《公司法》及《公司登记管理条例》规定公司的股东可以是自然人或法人,但未对自然人的范围作出限制性规定,即并未明文禁止未成年人担任股东。

91、登记人员如何审查变更登记材料中公司股东签名的真实性?

答:签名的真实性,涉及专门的鉴定技术,只有法定鉴定机构的有资质人员才能鉴定。因此,登记人员对变更登记前后的材料中股东签名施以一般的注意力进行审查即可。

92、如何处理其他行政机关吊销某企业营业执照的建议?

答:如果有关法律、法规对该企业的行为规定应当吊销营业执照的,工商机关应当在依法调查取证后吊销该企业的营业执照;如果有关的法律、法规没有规定应当吊销营业执照的,工商机关应当回复其他行政机关不予吊销营业执照的依据和理由。

93、公司严重违反公司登记秩序应当撤销公司登记或吊销公司营业执照的,工商机关是否可以先撤销该公司登记或吊销该公司营业执照后,再移送司法机关追究刑事责任?

答:是。撤销公司登记或吊销公司营业执照,是工商机关独有的职责,司法机关不能代工商机关予以行使,因此,对于公司严重违反公司登记秩序应撤销其公司登记或吊销其营业执照的,工商机关应当依法行使职权。

94、无照经营行为如何适用法律?

答:对于违反一般登记程序的无照经营行为,建议适用有关登记方面的法律、法规和规章;对于既违反登记程序,又具有《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定的危害**健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源等四种情形之一的,如其他法律、法规有规定的,则依据该条第二款转致适用其规定;如无其他法律、法规规定,则依据该条第一款处理。

95、无照经营网吧行为,如何适用法律?

答:法律适用应遵守两个原则,一是国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定的转致适用原则;二是专门法优于一般法的原则:相对于《互联网上网服务营业场所管理条例》等专门法,《无照经营查处取缔办法》是关于无照经营的一般法。因此,对于无照经营网吧行为,既可以根据国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定的转致适用《互联网上网服务营业场所管理条例》的有关规定,也可以直接适用《互联网上网服务营业场所管理条例》。

96、我省工商机关查处无照经营行为时,是适用《广东省查处无照经营行为条例》还是国务院《无照经营查处取缔办法》进行处罚?

答:《广东省查处无照经营行为条例》(为地方性法规)和国务院《无照经营查处取缔办法》(行政法规)均是现行有效的法规,我省工商机关查处无照经营行为时均可适用进行行政处罚。但是,根据《立法法》规定的上位法优于下位法的原则,前者与后者规定不一致的,适用后者。

97、如何处理无照经营当事人被工商机关责令改正和行政处罚后未经登记继续从事经营活动的情形?

答:无照经营当事人被工商机关责令改正和行政处罚后,未经登记继续从事经营活动的行为,为新的违法行为,且属于重犯,应当根据有关法律、法规从重处罚。

98、某学校的计算机中心未经许可既供本校教学之用也有偿供他人上网服务之用,该学校是否属于无照网吧行为?

答:是。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定,未经许可,任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所,不得从事互联网上网服务经营活动。因此,学校的计算机中心未经许可,有偿供他人上网服务之用,属于擅自设立网吧的行为。

99、个体工商户的经营者是否可以在同一辖区内再设立新的个体工商户?

答:否。《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》均无规定个体工商户的经营者是否可以再设立新的个体工商户,参照《公司法》第五十九条第二款“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司”的规定,个体工商户的经营者不能在同一辖区内再设立新的个体工商户。

100、个体工商户的经营者是否可以在同一辖区内再设立新的个体工商户?

答: 对此持不同意见。个体经营者承担无限责任,不能与‘有限公司’等同视之。既然在。《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》均无限制,就应该不限制它开设的数量。


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